一、概念 技術(shù)秘密是商業(yè)秘密的一種，根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條和《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（98修訂）》第二條的定義：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。其中的技術(shù)信息是指技術(shù)秘訣、工藝流程、設(shè)計圖紙、技術(shù)數(shù)據(jù)、化學(xué)配方、制造方法、技術(shù)資料、技術(shù)情報等技術(shù)科學(xué)方面的專有知識，也就是技術(shù)秘密所保護(hù)的對象。根據(jù)專利法第二條的定義，專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，并且根據(jù)《專利法實施細(xì)則》第二條的進(jìn)一步解釋：專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。發(fā)明與實用新型應(yīng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，同時還應(yīng)符合專利法及實施細(xì)則其它條款的規(guī)定。技術(shù)秘密和專利之間又存在一定的重疊關(guān)系，即權(quán)利人就同一項新技術(shù)既可以去申請專利，受到專利法的保護(hù)，也可以選擇作為技術(shù)秘密得到相關(guān)法律、法規(guī)的保護(hù)，但由于技術(shù)秘密必須處于保密狀態(tài)，而專利申請之后必須要被公開，因此，權(quán)利人只能選擇一種保護(hù)方式，不能同時享受兩種保護(hù)。

二、構(gòu)成條件 技術(shù)秘密要求不為公眾所知悉（即秘密性）、能帶來經(jīng)濟(jì)效益、實用性并采取保密措施（即保密性），其中采取保密措施是保證不為公眾所知悉的重要保證，也可以說采取保密措施屬于不為公眾所知悉的范疇。而授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型則應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。（1）技術(shù)秘密主要以秘密狀態(tài)維持其經(jīng)濟(jì)價值，是不為公眾所知悉的，也即不能從公開渠道直接獲取，僅為特定人知曉，技術(shù)秘密一旦被披露，為公眾所知悉，就會喪失秘密性，從而引起技術(shù)秘密的終止。而專利技術(shù)則不同，其處于公開狀態(tài)，必須由國務(wù)院專利行政部門通過專利公報將該技術(shù)公諸于眾，但國家需要保密的技術(shù)除外。（2）技術(shù)秘密應(yīng)具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)效益或者競爭優(yōu)勢，能帶來經(jīng)濟(jì)效益和具有實用性是技術(shù)秘密價值的體現(xiàn)，實用性是專利技術(shù)與技術(shù)秘密的共同點。但從某種意義上說，技術(shù)秘密的實用價值要比專利技術(shù)更大，因為，技術(shù)秘密直接產(chǎn)生于工商業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營活動中，比如一些技術(shù)秘訣、技術(shù)數(shù)據(jù)等能直接為企業(yè)所應(yīng)用，不需進(jìn)一步克服一些技術(shù)難題就可以帶來經(jīng)濟(jì)效益。然而專利的實用性是指發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果；同時，已獲得專利保護(hù)的技術(shù)發(fā)明可能是已經(jīng)實施了的技術(shù)，即直接應(yīng)用于實際生產(chǎn)和經(jīng)營之中，并且已經(jīng)帶來了經(jīng)濟(jì)效益，也可能是尚未實施的技術(shù)，比如通過實驗設(shè)計出一套切實可行的技術(shù)方案，并且通過論證也可以產(chǎn)生積極效果，但并沒有應(yīng)用于生產(chǎn)和經(jīng)營等活動中。（3）技術(shù)秘密的新穎性是技術(shù)秘密在質(zhì)量上的要求，即法律保護(hù)的技術(shù)秘密必須達(dá)到一定水平的新穎性和非顯而易見性，在較長的時期內(nèi)不易被他人總結(jié)、研究而被知曉。因此，一般的公知常識、通用知識、信息或資料、以及根據(jù)已有技術(shù)和公知常識能顯而易見得到的知識，都不屬于技術(shù)秘密。專利法所稱的新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中；除此之外，專利還應(yīng)當(dāng)滿足創(chuàng)造性的規(guī)定，與技術(shù)秘密的非顯而易見性相對應(yīng)。專利法所稱的創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。并且根據(jù)專利法《審查指南》的解釋，突出的實質(zhì)性特點是指要求保護(hù)的發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)對比，其技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。如果是非顯而易見的，發(fā)明專利則具有突出的實質(zhì)性特點，實用新型具有實質(zhì)性特點；如果是顯而易見的，發(fā)明專利則無突出的實質(zhì)性特點，實用新型無實質(zhì)性特點。技術(shù)秘密的非顯而易見性比專利的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)要低，但與實用新型的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較接近，鑒于我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定判斷技術(shù)秘密新穎性的具體標(biāo)準(zhǔn)，可以暫時借鑒專利審查標(biāo)準(zhǔn)中對實用新型專利創(chuàng)造性的評價模式，因為專利制度已經(jīng)建立二十多年，其中對專利創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有一套相對比較完善的體系，并且二者在判斷方法上也基本相同，均是用技術(shù)秘密或?qū)＠婕暗募夹g(shù)與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較，判斷是否顯而易見。

三、有效期限 技術(shù)秘密的保護(hù)期是以其保密狀態(tài)的存續(xù)期間為準(zhǔn)，只要嚴(yán)守秘密，并且不被新技術(shù)所取代，其保護(hù)期間是無限的。技術(shù)秘密可以無限期存在，使得相應(yīng)的技術(shù)能夠一直為該企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益，并始終處于競爭優(yōu)勢，進(jìn)而壟斷市場。這也正是它受到一些人青睞的原因。而專利的專有使用權(quán)有法定的保護(hù)期，我國《專利法》第四十二條規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算，期滿之后，專利權(quán)將會自行消滅，相應(yīng)的技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人均可任意使用。

四、權(quán)利和法律保護(hù) 技術(shù)秘密持有人的權(quán)利主要體現(xiàn)在阻止他人以不正當(dāng)方法使用其技術(shù)秘密，如竊取他人技術(shù)秘密，違反保密條款向他人透露技術(shù)秘密等。技術(shù)秘密持有人無權(quán)制止他人通過正當(dāng)途徑發(fā)現(xiàn)或者獲取技術(shù)秘密的行為。他人可通過自己的獨立研究發(fā)現(xiàn)其技術(shù)秘密，或通過分析其產(chǎn)品而獲知其技術(shù)秘密，這些都是法律所允許的。技術(shù)秘密的法律保護(hù)是通過多種法律的相互補(bǔ)充進(jìn)行的，主要來自合同法與反不正當(dāng)競爭法。技術(shù)秘密權(quán)利人在進(jìn)行技術(shù)秘密的使用許可時，與被許可人簽訂使用許可合同時，一定要注意將保護(hù)條款寫入合同，這樣，就會基于雙方約定產(chǎn)生了技術(shù)秘密的被許可人對許可人技術(shù)秘密的保密義務(wù)，依據(jù)《合同法》第四十三條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（98修訂）》也對技術(shù)秘密提供了法律保護(hù)。根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2.披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲得的權(quán)利人的商業(yè)秘密；3.違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。專利權(quán)人對專利技術(shù)享有排他的獨占權(quán)，《專利法》第十一條規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。專利權(quán)人有權(quán)許可他人實施專利，并收取使用費，有權(quán)轉(zhuǎn)讓其專利權(quán)。任何單位或者個人實施他人專利的，除專利法有關(guān)規(guī)定許可和不視為侵犯專利權(quán)的情況以外，都必須與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費，被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。

五、費用 技術(shù)秘密的保護(hù)費用主要取決于具體情況，對屬于技術(shù)秘密的文件來說，在文件顯眼處標(biāo)明“技術(shù)秘密”等字樣，鎖進(jìn)柜子就足夠了，對于技術(shù)設(shè)備或工藝流程，也許只需要砌上圍墻，配備保安人員就可以了。對于相關(guān)的技術(shù)人員在勞動合同中約定負(fù)有保密責(zé)任，并給與技術(shù)開發(fā)或發(fā)明人適當(dāng)?shù)莫剟罨驁蟪?。申請專利的過程較長，不一定所有的專利都能夠授權(quán)，并且需要交納申請費、實質(zhì)審查費和各種附加費用，授權(quán)之后每年要交年費，加起來不是一個小數(shù)目，相比來說要比技術(shù)秘密所花的費用高。

 六、風(fēng)險 技術(shù)秘密權(quán)利人由于粗心大意而泄漏秘密、或由于其他人的獨立發(fā)現(xiàn)而公諸于眾，都可以使技術(shù)秘密不復(fù)存在。前一種情況可以通過采取合理的保密措施避免，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日施行）第十一條規(guī)定了具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：(一)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；(二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；(三)在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；(四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等；(五)簽訂保密協(xié)議；(六)對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；(七)確保信息秘密的其他合理措施。他人以不正當(dāng)方式竊取或使用技術(shù)秘密的，可通過法律途徑予以制止，對于后一種情況，技術(shù)秘密的權(quán)利人無能為力，但如果發(fā)現(xiàn)人愿意保守這一秘密，可以使技術(shù)秘密仍然存在。除此之外，在技術(shù)秘密侵權(quán)案中，法院可能裁定，權(quán)利人的技術(shù)信息不符合技術(shù)秘密的條件，比如不具備新穎性、未采取必要的保密措施等而不能作為技術(shù)秘密受到法律的保護(hù)。專利申請過程中，國務(wù)院專利行政部門將申請人的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容向公眾公開，如果由于種種原因，會導(dǎo)致專利申請在實質(zhì)審查的過程中被駁回，或者授權(quán)之后被無效，那么對于申請人來說只能盡了公開技術(shù)的義務(wù)，而無法實現(xiàn)獨占該項技術(shù)的權(quán)利。因此，對于技術(shù)秘密來講必須采取積極的措施才能保證技術(shù)秘密的存續(xù)，而專利只要客觀上滿足條件，就可以在有限的期間內(nèi)享有權(quán)利，相對來說，技術(shù)秘密權(quán)利人所承擔(dān)的風(fēng)險更大一些。

七、結(jié)語 發(fā)明人對于自己的新技術(shù)是選擇技術(shù)秘密或是專利保護(hù)取決于各種因素，發(fā)明人可以綜合考慮以上各點，作出自己的選擇。如果某種技術(shù)他人很難發(fā)現(xiàn)，作為技術(shù)秘密保護(hù)會帶來更多的利益，比如美國“可口可樂”配方的保密，至今已有100多年，其每天銷售額高達(dá)數(shù)億美元，這是商業(yè)秘密保護(hù)最成功的例子之一，如果申請專利的話，這一技術(shù)早已公諸于眾了，并且已經(jīng)超過保護(hù)期限，任何人均可任意使用。