老字號是指歷史悠久、信譽好、產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)秀、有獨特工藝或者傳人，在當(dāng)?shù)啬酥寥珖袕姶蟮挠绊懥Φ膬?yōu)秀民族企業(yè)和品牌。老字號凝聚了開創(chuàng)者及其繼承者幾代人的智慧和勞動，具有很高價值的知識產(chǎn)權(quán)，亦具有很高歷史價值的商業(yè)歷史文化。但近幾年來，圍繞老字號的權(quán)利紛爭不斷，下面結(jié)合案件談一下如何保護老字號的問題。

第1215206號“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)（即爭議商標(biāo)）由合川市桃片廠溫江分廠于1997年8月4日提出注冊申請，1998年10月14日經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）核準(zhǔn)注冊，指定使用在第30類桃片（糕點）等商品上。2000年11月7日該商標(biāo)注冊人名義經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)變更為成都同德福公司。2003年4月24日，余曉華以爭議商標(biāo)違反了2001年商標(biāo)法第三十一條、第四十一條規(guī)定為由，申請對爭議商標(biāo)予以撤銷。2010年5月4日，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2010〕第9618號《關(guān)于第1215206號“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)爭議裁定》（以下簡稱第9618號裁定），對爭議商標(biāo)的注冊予以維持。該裁定認(rèn)為：根據(jù)余曉華提交的證據(jù)，“同德福”于20世紀(jì)20年代至50年代在桃片商品上在四川地區(qū)已形成一定商譽，具有較高知名度。但是1956年公私合營后，由于歷史原因，余曉華父親停止使用“同德福”四十余年。余曉華提交的證據(jù)不足以證明“同德福”作為商號經(jīng)余曉華先輩使用所形成的商譽和商業(yè)價值在其停止使用該商號四十余年后仍得以延續(xù)至爭議商標(biāo)注冊申請日。且余曉華重新啟用“同德福”并以其為商號成立合川市老字號同德福桃片廠的時間為2002年，晚于爭議商標(biāo)注冊申請日。故不能認(rèn)定成都同德福公司在“同德福”停用四十余年后申請注冊爭議商標(biāo)構(gòu)成2001年商標(biāo)法第三十一條所指“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之情形。此外，余曉華提交的證據(jù)不足以證明“同德福”作為商標(biāo)經(jīng)余曉華先輩使用所具有的影響力延續(xù)至爭議商標(biāo)注冊申請日，亦不足以證明余曉華在爭議商標(biāo)注冊申請日之前重新使用“同德福”商標(biāo)并具有一定影響以及成都同德福公司系以不正當(dāng)手段惡意搶注爭議商標(biāo)。故亦不能認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊構(gòu)成2001年商標(biāo)法第三十一條所指“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之情形。

余曉華不服第9618號裁定，于法定期限內(nèi)提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持第9618號裁定。余曉華不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴、維持原判。余曉華仍不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定駁回余曉華的再審申請。

本案中，余曉華主張其為歷史上“同德福”百年老字號的合法繼承人。成都同德福公司與其處于相同的地域，有基本相同的銷售渠道和范圍，經(jīng)營相同的商品，還在其網(wǎng)站上和產(chǎn)品包裝冒用“同德福”桃片的歷史和榮譽大肆宣傳，這些行為損害了其合法權(quán)益。其提交的《合川文史資料》、《合川縣志》等證據(jù)對“同德福”商標(biāo)的創(chuàng)牌經(jīng)歷、商譽和影響作了介紹，并經(jīng)其同意后公開發(fā)表，應(yīng)視為其對同德福商譽的宣傳和推廣性質(zhì)。

老字號知識產(chǎn)權(quán)，主要涉及商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商號權(quán)為核心的工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)等權(quán)利，侵犯老字號企業(yè)上述知識產(chǎn)權(quán)的行為按照其侵犯權(quán)利的種類分別受到商標(biāo)法、專利法等多種法律的規(guī)制。如果對老字號“傍名牌”、“搭便車”的行為所侵犯的權(quán)利并非典型的商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)等，則可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定主張權(quán)利。本案中，余曉華主張其為歷史上“同德福”百年老字號的合法繼承人，并主要依據(jù)2001年《商標(biāo)法》第三十一條主張權(quán)利。

在我國的商標(biāo)權(quán)利保護制度中，2001年《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定起到非常重要的作用。2001年《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。修法后的2013年《商標(biāo)法》第三十二條對此也作出了規(guī)定。該條規(guī)定中的“在先權(quán)利”指除商標(biāo)權(quán)之外的其他在先合法權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、肖像權(quán)、商號權(quán)等。當(dāng)然，當(dāng)事人在主張在先權(quán)利時，應(yīng)首先明確主張的在先權(quán)利是何種權(quán)利，沒有明確權(quán)利的，有可能面臨不予審理的風(fēng)險。同時，當(dāng)事人針對所主張的在先權(quán)利提供證據(jù)予以證明，主張不同的權(quán)利所承擔(dān)的舉證責(zé)任也不同，比如，主張在先商號權(quán)就要舉證證明其商號在相同或類似商品或服務(wù)上在先使用并有一定知名度。

商標(biāo)法規(guī)定申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，其中的“不正當(dāng)手段”和“搶先”體現(xiàn)了訴爭商標(biāo)申請人的惡意。在先使用并有一定影響的商標(biāo)，必須是在商標(biāo)法意義上進行使用的商標(biāo)，商標(biāo)的使用包括將商標(biāo)使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。這種使用使廣大觀眾得以區(qū)分服務(wù)的來源或不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識別功能的使用行為才屬于商標(biāo)意義上的使用行為。所謂“一定影響”，是指在一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域或者廣告宣傳等，從而能夠使一定范圍的相關(guān)公眾知曉該商標(biāo)，進而對服務(wù)的來源加以區(qū)分。針對余曉華的“同德福”為其在先使用并有一定影響商標(biāo)的主張，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三十一條所稱的“他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，是指已經(jīng)使用了一定的時間、因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關(guān)公眾中具有知名度，從而被視為區(qū)分商品來源的未注冊商業(yè)標(biāo)志。這里所稱的“有一定影響”應(yīng)當(dāng)是一種基于持續(xù)使用行為而產(chǎn)生的法律效果，爭議商標(biāo)的申請日是判斷在先商標(biāo)是否有一定影響的時間節(jié)點。“同德福”商號確曾在余曉華先輩的經(jīng)營下獲得了較好的發(fā)展，于20世紀(jì)20年代至50年代期間，在四川地區(qū)于桃片商品上積累了一定的商譽，形成了較高的知名度。但自1956年起至爭議商標(biāo)的申請日，作為一個商業(yè)標(biāo)識的“同德福”停止使用近半個世紀(jì)的時間。在這種情況下，即使余氏家族曾經(jīng)在先將“同德福”作為商業(yè)標(biāo)識使用，但至爭議商標(biāo)的申請日，因長期停止使用，“同德福”已經(jīng)不具備《商標(biāo)法》第三十一條所規(guī)定的未注冊商標(biāo)的知名度和影響力，不構(gòu)成“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”。雖然余曉華自2002年又開始使用“同德福”作為字號，成立了同德福桃片廠，但該行為的發(fā)生已經(jīng)晚于爭議商標(biāo)的申請日。在成都同德福公司已經(jīng)在先注冊并實際使用爭議商標(biāo)，余曉華對此又不享有任何在先權(quán)益的情況下，不能以其在后的使用行為對抗第三人已經(jīng)合法形成的注冊商標(biāo)專用權(quán)。成都同德福公司注冊爭議商標(biāo)的行為，不構(gòu)成搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)，亦未違反誠實信用原則。

同時，余曉華主張“同德福”為其在先使用的商號，其對“同德福”享有在先權(quán)利。按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，作為企業(yè)名稱最顯著識別部分的字號屬于商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利。而企業(yè)名稱中的字號往往是區(qū)別不同商事主體的主要標(biāo)志，實踐中也將這種以字號形式體現(xiàn)的企業(yè)名稱權(quán)益稱為商號。針對余曉華主張的在先商號權(quán)，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三十一條所稱的“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)是指至爭議商標(biāo)的申請日時仍然存在的現(xiàn)有權(quán)利。“同德福”作為商號的使用最早始于同德福京果鋪，后經(jīng)余家人接手經(jīng)營而逐漸壯大，但至1956年公私合營之時停止使用。至爭議商標(biāo)的申請日，四十余年的時間中沒有任何人將“同德福”作為商號使用。因此，在爭議商標(biāo)申請注冊之時，“同德福”已不構(gòu)成商標(biāo)法所保護的、現(xiàn)有的在先權(quán)利，不符合阻卻爭議商標(biāo)注冊的法定事由。

（一）強化老字號企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的保護意識。

通過以上案例的分析，可以看出，有些老字號企業(yè)缺乏對自身知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃和管理制度，固守著廣大消費者對其品牌既有的認(rèn)可，對于寶貴的無形資產(chǎn)沒有積極進行發(fā)掘、整理、保護和宣傳。有的老字號企業(yè)至今沒有注冊商標(biāo)，或者雖然注冊了商標(biāo)，由于商標(biāo)保護意識薄弱，導(dǎo)致商標(biāo)過期未續(xù)展，或者企業(yè)名稱、地址等信息發(fā)生變化卻未及時變更商標(biāo)注冊信息。也有一些企業(yè)已經(jīng)進行了商標(biāo)注冊、續(xù)展等初步的品牌建設(shè)，但缺乏品牌戰(zhàn)略規(guī)劃，沒有構(gòu)建有效的品牌管理制度，不能持續(xù)創(chuàng)新品牌內(nèi)涵，沒有不斷挖掘品牌潛力，致使其品牌的老化，甚至淡化。這樣就會給品牌保護帶來不利影響，給了不正當(dāng)競爭行為可乘之機，也帶來一些老字號或商標(biāo)被搶注時的維權(quán)困難。

（二）完善老字號保護立法。

目前立法對老字號的保護也是不足的。老字號的創(chuàng)建者及傳承人為建立和提高老字號的知名度付出了大量的時間和精力，凝聚了幾代人的心血，因此老字號具有較大的經(jīng)濟價值和社會價值。保護老字號有利于維護正常的市場經(jīng)濟秩序和公平競爭環(huán)境，有利于保護我國即將消失的文化記憶。而攀附者使用他人的老字號，能輕易地獲得該字號所蘊藏的巨大商業(yè)利益，這違背了市場經(jīng)濟公平競爭的原則，也違反了誠實信用原則，是一種不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)重破壞了市場經(jīng)濟公平競爭的社會秩序。法律必須對這種情況進行規(guī)制，否則，將會導(dǎo)致不公平競爭的惡性循環(huán)，破壞社會的競爭秩序。我國應(yīng)當(dāng)完善老字號保護的先關(guān)立法，構(gòu)建以商標(biāo)法為主，以反不正當(dāng)競爭法及民法、企業(yè)名稱登記管理規(guī)定等為輔的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，為老字號提供全面的法律保護。明確將老字號作為在先權(quán)利進行重點保護，并且應(yīng)在行政及司法程序中，建立老字號的認(rèn)定程序，明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果認(rèn)定為老字號，將會加大保護力度，同時在證據(jù)方面給予一定的裁量。

（三）拓寬人民法院在知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件中的審理范圍。

本案中，余曉華主張“同德福”商號具有歷史淵源，在本案爭議商標(biāo)申請注冊日之前已經(jīng)具有較高的商譽，商標(biāo)評審委員會沒有對余曉華提交的相應(yīng)證據(jù)進行全面的評述。商標(biāo)評審委員會則辯稱，余曉華在評審階段沒有提出在先權(quán)利是商譽的主張。一審法院認(rèn)為，針對余曉華在本案訴訟中主張的榮譽權(quán)，由于余曉華在向商標(biāo)評審委員會提出商標(biāo)爭議裁定時并未主張該在先權(quán)利，因此第三人注冊爭議商標(biāo)是否侵犯該在先權(quán)利，不是本案審理的范圍，不予評述。在目前的司法實踐中，人民法院由于受合法性審查及案卷排他原則的限制，只對被訴的行政行為進行審查，而對當(dāng)事人在行政程序外提出的新的事實和理由不予審理，結(jié)果使得當(dāng)事人失去了有效率地解決紛爭的機會，也使得知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件頻繁出現(xiàn)循環(huán)訴訟，嚴(yán)重耗費了行政及司法資源，造成當(dāng)事人訴累。針對這個問題，筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件中，人民法院應(yīng)該拓寬審理范圍。在日前召開的全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上，最高人民法院副院長陶凱元要求全國法院充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，為建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國和世界科技強國提供堅強有力的司法保障與服務(wù)。會議并鮮明地凝練出知識產(chǎn)權(quán)司法保護應(yīng)遵循的四項基本司法政策，即“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”，其中，司法主導(dǎo)就是要進一步強化知識產(chǎn)權(quán)司法保護的穩(wěn)定性和導(dǎo)向性，進一步強化知識產(chǎn)權(quán)司法保護的實效性和全面性，進一步強化知識產(chǎn)權(quán)司法保護的終局性和權(quán)威性，進一步發(fā)揮司法審查和司法監(jiān)督職能，進一步處理好知識產(chǎn)權(quán)民事程序和行政程序的關(guān)系。司法主導(dǎo)是對司法保護知識產(chǎn)權(quán)職能作用的基本要求。按照以上要求，筆者建議人民法院在審理知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件時，應(yīng)該拓寬人民法院審理的范圍，本著知識產(chǎn)權(quán)保護司法主導(dǎo)的要求，不僅審理被訴的行政行為，還應(yīng)審理當(dāng)事人在訴訟中提出的新的事實與理由。比如，以上案件中，余曉華在本案訴訟中主張的榮譽權(quán)（商譽權(quán)？），盡管余曉華在向商標(biāo)評審委員會提出商標(biāo)爭議裁定時并未主張該在先權(quán)利，人民法院亦應(yīng)本著實質(zhì)性解決爭議的原則對該主張予以審理。

（四）正本清源，給老字號應(yīng)有的權(quán)利保護。

最高人民法院審判委員會討論通過，并于2016年5月20日發(fā)布的58號指導(dǎo)案例，即成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院生效裁判認(rèn)為：個體工商戶余曉華及重慶同德福公司與成都同德福公司經(jīng)營范圍相似，存在競爭關(guān)系；其字號中包含“同德福”三個字與成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及圖”注冊商標(biāo)的文字部分相同，與該商標(biāo)構(gòu)成近似。其登記字號的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭關(guān)鍵在于該行為是否違反誠實信用原則。成都同德福公司的證據(jù)不足以證明“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)已經(jīng)具有相當(dāng)知名度，即便他人將“同德福”登記為字號并規(guī)范使用，不會引起相關(guān)公眾誤認(rèn)，因而不能說明余曉華將個體工商戶字號注冊為“同德福”具有“搭便車”的惡意。而且，在二十世紀(jì)二十年代至五十年代期間，“同德福”商號享有較高商譽。同德福齋鋪先后由余鴻春、余復(fù)光、余永祚三代人經(jīng)營，尤其是在余復(fù)光經(jīng)營期間，同德福齋鋪生產(chǎn)的桃片獲得了較多榮譽。余曉華系余復(fù)光之孫、余永祚之子，基于同德福齋鋪的商號曾經(jīng)獲得的知名度及其與同德福齋鋪經(jīng)營者之間的直系親屬關(guān)系，將個體工商戶字號登記為“同德福”具有合理性。余曉華登記個體工商戶字號的行為是善意的，并未違反誠實信用原則，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭?；诮?jīng)營的延續(xù)性，其變更個體工商戶字號的行為以及重慶同德福公司登記公司名稱的行為亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在該指導(dǎo)案例中，最高人民法院明確了以下兩點。

第一，與“老字號”無歷史淵源的個人或企業(yè)將“老字號”或與其近似的字號注冊為商標(biāo)后，以“老字號”的歷史進行宣傳的，應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第二，與“老字號”具有歷史淵源的個人或企業(yè)在未違反誠實信用原則的前提下，將“老字號”注冊為個體工商戶字號或企業(yè)名稱，未引人誤認(rèn)且未突出使用該字號的，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭或侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。

可以說，最高人民法院該指導(dǎo)案例的發(fā)布對老字號的保護是一個利好的消息，使得沒有獲得商標(biāo)法保護的老字號獲得了應(yīng)有的權(quán)利保護。