2012年，因不服商標(biāo)局（2011）商標(biāo)異字第48245號(hào)關(guān)于第6337775號(hào)“”商標(biāo)異議裁定，異議人向國家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱為“國家商評(píng)委”）提出異議復(fù)審申請(qǐng)，國家商評(píng)委作出裁決，駁回了前述商標(biāo)在“養(yǎng)老院；日間托兒所；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等與引證商標(biāo)指定服務(wù)不類似的項(xiàng)目上的申請(qǐng)。筆者認(rèn)為，本案涉及到的商標(biāo)近似判斷有以下特點(diǎn)值得我們注意。

在上述商標(biāo)的異議復(fù)審案中，國家商評(píng)委經(jīng)審查后認(rèn)為：

“被異議商標(biāo)（即：“ ”）完整包含了在先商標(biāo)中的顯著識(shí)別文字“萬豪”。異議人提供的在案證據(jù)能夠表明其“萬豪”商標(biāo)在酒店服務(wù)行業(yè)已具有較高知名度，被異議商標(biāo)指定的養(yǎng)老院等服務(wù)與在先商標(biāo)核定使用的餐館等服務(wù)在服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)目的、服務(wù)場(chǎng)所等方面相聚交叉或重合，相關(guān)公眾容易認(rèn)為上述服務(wù)來源于同一市場(chǎng)主體?；谏鲜鲆蛩?，被異議商標(biāo)與在先商標(biāo)共存易引起相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)……“從該裁定內(nèi)容可知：

我國《商標(biāo)法》第九條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》亦規(guī)定：“兩商標(biāo)或者其中之一由兩個(gè)或者兩個(gè)以上相對(duì)獨(dú)立的部分構(gòu)成，其中顯著部分近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。”

在上述異議復(fù)審案中，異議人指出，引證商標(biāo)“萬豪”并非漢語中的詞匯，而是異議人為方便中國消費(fèi)者認(rèn)讀和識(shí)記而創(chuàng)意出的極為獨(dú)特和巧妙的臆造詞，具有極強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性。而這種本身所具有的很強(qiáng)的顯著性顯然已使在其之后出現(xiàn)的包含“萬豪”的文字而辯稱基于獨(dú)創(chuàng)的可能性變得微乎其微。該論述得到了國家商評(píng)委的支持。

《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：“商標(biāo)完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強(qiáng)的文字商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)而對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)”。

依據(jù)此規(guī)定，在上述第6337775號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審案中，異議人提交了大量證據(jù)證明，多家全國性、地區(qū)性報(bào)刊雜志已對(duì)異議人所屬集團(tuán)和“萬豪”品牌作出了相關(guān)報(bào)道，并突出報(bào)道了萬豪國際集團(tuán)參加的各種社會(huì)活動(dòng)、慈善活動(dòng)、萬豪品牌在酒店領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)營情況和在相關(guān)公眾中的廣泛知曉度，以及萬豪在中國各城市所開辦的各萬豪品牌酒店所提供的優(yōu)良服務(wù)。這些事實(shí)和證據(jù)應(yīng)能證明異議人對(duì)“萬豪”商標(biāo)在我國境內(nèi)做出的推廣努力和宣傳力度，從而證明了異議人的“萬豪”商標(biāo)已在相關(guān)公眾中具有了一定的知名度。國家商評(píng)委對(duì)該部分論述也予以了肯定。

綜上，上述復(fù)審案有力地證明了，在商標(biāo)近似的判斷中，國家商評(píng)委是會(huì)考量引證商標(biāo)的顯著性和知名度的。而其中的商標(biāo)知名度，不僅是考慮公眾認(rèn)知與混淆可能性的因素，而且還可以有效地提升商標(biāo)的顯著性。例如，上世紀(jì)80年代，當(dāng)提到“阿里巴巴”時(shí)，人們?nèi)菀茁?lián)想到的是一個(gè)“快樂青年”的形象，而如今，該詞匯則會(huì)與一家著名的電商公司聯(lián)系起來，這種改變，正是因?yàn)樵撾娚坦境掷m(xù)、長(zhǎng)期地對(duì)“阿里巴巴”的使用，才使“阿里巴巴”作為商標(biāo)的顯著性得以增強(qiáng)。因此，在商標(biāo)審查實(shí)踐中，對(duì)高知名度的商標(biāo)，一般是可以適當(dāng)降低對(duì)其固有顯著性的要求的；而對(duì)固有顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，則可以適當(dāng)降低其知名度的要求，這樣就可以做到寬嚴(yán)相濟(jì)。

而對(duì)于擬申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的民事主體而言，為避免與他人在先注冊(cè)商標(biāo)相沖突，其在選擇商標(biāo)時(shí)，應(yīng)合理避讓，盡量消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性，而商標(biāo)注冊(cè)的公示性就為這種合理避讓提供了充分保障。此外，2013年，我國《商標(biāo)法》首次明確了申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。對(duì)有違誠實(shí)信用原則、直接損害特定民事主體權(quán)益的標(biāo)志，一般會(huì)以維護(hù)誠實(shí)信用原則為指引，通過適用保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)或其它在先權(quán)利的具體法律條款予以有效制止，這無疑也為那些不當(dāng)注冊(cè)的申請(qǐng)行為敲響了警鐘。

在上述異議復(fù)審案中，針對(duì)非類似服務(wù)，例如“日間托兒所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等上的申請(qǐng)，異議人同時(shí)申請(qǐng)認(rèn)定引證商標(biāo)為中國馳名商標(biāo)。從前述的復(fù)審裁定和其他近期收到的審查決定可推知，若訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)指定使用的商品間關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，且他人在先商標(biāo)的知名度較高、兩商標(biāo)高度近似、惡意攀附他人商標(biāo)商譽(yù)的意圖明顯，是可以突破區(qū)分表，判定構(gòu)成類似商品的。而對(duì)于那些商品客觀屬性差別較大，相關(guān)公眾不易產(chǎn)生混淆，但是在不同商品上使用可能會(huì)使馳名商標(biāo)所有人長(zhǎng)期建立起來的該商標(biāo)與指定商品之間的聯(lián)系被弱化或丑化，或不當(dāng)利用馳名商標(biāo)聲譽(yù)的情況，還是應(yīng)通過馳名商標(biāo)條款給予跨類保護(hù)。

舉例而言，在2014年，卷煙商品上的馳名商標(biāo)“萬寶路”，由法院認(rèn)定跨類保護(hù)至服裝上；手提包上的“LV”，跨類保護(hù)至車輛輪胎、自行車上；咖啡店服務(wù)上的“星巴克”，跨類保護(hù)至動(dòng)物用化妝品；汽車上的“法拉利”，則跨類保護(hù)至眼鏡商品等。

綜上可知，從《商標(biāo)法》第十三條第三款的立法目的出發(fā)，對(duì)已注冊(cè)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，不應(yīng)僅僅局限于從訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)指定使用商品之間的關(guān)聯(lián)性出發(fā)確定馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)范圍，還應(yīng)從防止減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)、或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)市場(chǎng)聲譽(yù)的角度出發(fā)判定馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)范圍。對(duì)于那些知名度高、獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)、使用在日常消費(fèi)品或服務(wù)上，相關(guān)公眾為普通大眾的馳名商標(biāo)，在訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、模仿或翻譯的情況下，對(duì)其保護(hù)的范圍就應(yīng)適當(dāng)放寬。

值得一提的是，像本案這樣，商標(biāo)經(jīng)模仿后又被搶先在其他關(guān)聯(lián)服務(wù)上申請(qǐng)的情況并不是絕無僅有，有很多企業(yè)還因此種原因蒙受了慘痛的損失，教訓(xùn)是極為深刻的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的今天，認(rèn)真對(duì)待商標(biāo)，提高商標(biāo)法律意識(shí)，及時(shí)通過商標(biāo)注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)，是必須要建立和重視的。筆者認(rèn)為，企業(yè)一般可以通過以下方式防止商標(biāo)被搶注：

（1）強(qiáng)化企業(yè)商標(biāo)先行意識(shí)，秉承“自愿注冊(cè)原則”和“申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t”，企業(yè)應(yīng)對(duì)即要打入市場(chǎng)的商標(biāo)提前、及時(shí)注冊(cè)，即：“市場(chǎng)未動(dòng)，商標(biāo)先行”；

（2）適當(dāng)構(gòu)筑防御性注冊(cè)，將具有一定知名度的商標(biāo)在與該商標(biāo)類似或非類似商品上分別進(jìn)行防御注冊(cè)，以免受職業(yè)商標(biāo)炒家的侵害；

（3）加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)測(cè)，企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注國家工商總局頒布的《商標(biāo)公告》，如發(fā)現(xiàn)相同或近似商標(biāo)，應(yīng)及時(shí)向國家工商總局提出異議，及時(shí)反饋侵權(quán)信息。

（4）對(duì)陷入爭(zhēng)議商標(biāo)侵權(quán)案件中的被搶注人，在自己的商標(biāo)被他人搶注反被控侵權(quán)時(shí)，一定要先根據(jù)我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，及時(shí)向國家商評(píng)委提出爭(zhēng)議申請(qǐng)，請(qǐng)求行政執(zhí)法部門依據(jù)其爭(zhēng)議申請(qǐng)受理通知，暫停對(duì)案件的進(jìn)一步查處，以求避免自己在經(jīng)濟(jì)上遭受巨大損失。