編者按：

　　Romag公司以注冊(cè)商標(biāo)Romag出售磁性緊固件，其向Fossil公司提供手袋系列的磁性緊固件，F(xiàn)ossil則從Romag在中國的授權(quán)制造商這邊進(jìn)行采購。但是過后Fossil使用的緊固件實(shí)際上是其他制造商生產(chǎn)的假冒零件。Fossil被認(rèn)定侵犯了Romag的商標(biāo)，但同時(shí)也被判定其侵權(quán)行為不具有故意性。而該案件因雙方爭議不斷而最終送至聯(lián)邦法院進(jìn)行辯論。雙方的爭議點(diǎn)主要在于：被告因非故意侵權(quán)所獲的利潤是否可歸于原告。由此，關(guān)于主觀意圖對(duì)商標(biāo)損害賠償?shù)挠绊憜栴}值得進(jìn)一步思考。因過錯(cuò)侵權(quán)而導(dǎo)致判決補(bǔ)償性賠償中，主觀故意對(duì)于判決結(jié)果是否會(huì)有影響，而在懲罰性賠償中主觀故意的地位與前者也存在差異。本文基于該案對(duì)商標(biāo)損害賠償中主觀意圖的作用進(jìn)行討論。

　　一、引言

　　2020年1月14日，美國最高法院的法官就Romag Fasteners Inc. v. Fossil Inc.一案在口頭辯論中就商標(biāo)權(quán)人獲得侵權(quán)人獲利是否應(yīng)以故意為要件進(jìn)行討論。而先前，地方法院曾以Fossil的商標(biāo)侵權(quán)并非故意為由駁回了Romag的賠償請(qǐng)求。依據(jù)美國《蘭哈姆法》在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中考量原告獲得的賠償范圍時(shí)，侵權(quán)人的“故意”應(yīng)當(dāng)被置于何種地位?對(duì)于侵權(quán)人所獲利潤，權(quán)利人有權(quán)利主張取得，然而雙方對(duì)于主觀心理對(duì)主張成立與否的影響存在爭議，而在此爭論的背后實(shí)際存在著過度補(bǔ)償可能性與公平原則適用的問題。

　　我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定中指出了四種侵權(quán)損害賠償計(jì)算方法：商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際損失，侵權(quán)人的獲利，商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)，以及最高五百萬元的法定賠償。[1]而同樣未在此未單獨(dú)提及故意因素，即在我國補(bǔ)償性賠償中似乎主觀是否故意并非是一項(xiàng)值得單獨(dú)提出并特別說明的內(nèi)容。但我國同時(shí)也規(guī)定了懲罰性賠償，即“對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。這表示主觀惡意是懲罰性賠償?shù)那疤嵋?，因而在探討故意因素的存在必要性時(shí)易因其與“惡意”的關(guān)系而關(guān)聯(lián)到懲罰性賠償制度，在該賠償形式中所提及的惡意與故意間又存在怎樣的聯(lián)系?究竟主觀意圖的差異對(duì)損害賠償?shù)恼J(rèn)定及其金額確認(rèn)的影響程度能夠達(dá)到何種地步呢。是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)此主觀意圖的差異而劃定不同的賠償范圍?

　　在實(shí)際判決中，法院對(duì)于金額的認(rèn)定具有一定的自由裁量權(quán)，而美國的這一案件實(shí)則在思考主觀意圖對(duì)于法官的靈活性所產(chǎn)生的作用是正面束縛還是側(cè)面輔助。本文分析商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀意圖的影響程度，進(jìn)而對(duì)該問題做出回應(yīng)，并與我國的懲罰性賠償制度相結(jié)合，厘清主觀意圖在不同賠償形式中的作用。

　　二、故意因素對(duì)賠償金額的影響

　　(一)區(qū)分故意與過失的理論基礎(chǔ)

　　中世紀(jì)時(shí)期的日耳曼法認(rèn)為行為人的主觀心理對(duì)于侵權(quán)行為而言并不是重要的，反而造成的加害結(jié)果才應(yīng)該是最應(yīng)關(guān)注的要件。隨著法律的發(fā)展，侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)得以重視。在大陸法系中，侵權(quán)責(zé)任通常具有以下四個(gè)構(gòu)成要件：行為、過錯(cuò)、損害事實(shí)以及因果關(guān)系。而在民法理論中，過錯(cuò)形式因行為人的主觀心理狀態(tài)分為故意與過失。故意侵權(quán)與過失侵權(quán)共同構(gòu)成了過錯(cuò)侵權(quán)，行為人未能盡到其本應(yīng)盡到的注意義務(wù)便滿足過錯(cuò)要件，但也因此侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的具體情形容易被忽視。

　　我國受填平原則的影響，先前認(rèn)為賠償受侵權(quán)者的損失以其受損失狀態(tài)為限，即相比于侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，其造成的損害后果更為重要。這樣侵權(quán)法的功能更強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償性而非懲罰。而在英美法系中，故意對(duì)于損害賠償制度有著重要作用。隨著各國侵權(quán)責(zé)任法的不斷發(fā)展，原本單一的填平理論也受到?jīng)_擊，英美法系所關(guān)注的懲罰性賠償也得到認(rèn)可。過去大陸法系嚴(yán)格區(qū)分公法與私法，認(rèn)為懲戒作用應(yīng)歸于公法，然而隨著關(guān)于懲罰性學(xué)說討論的展開，使侵權(quán)法具有預(yù)防與懲治作用的觀點(diǎn)得到認(rèn)可。

　　在懲罰性賠償原則下，強(qiáng)調(diào)對(duì)主觀心理不法者進(jìn)行懲戒，此時(shí)“故意”這一心理狀態(tài)就應(yīng)當(dāng)與過失分離來考慮，打破“過錯(cuò)”的外衣。實(shí)際上，故意與過失本質(zhì)上存在很多差異，相對(duì)于過失，故意侵權(quán)者對(duì)于結(jié)果具有可控制力，也具有更高的道德責(zé)難性。對(duì)于過失者而言，其對(duì)于行為的可避免性相對(duì)較低，若對(duì)一般過失者同樣進(jìn)行執(zhí)行懲罰性措施，對(duì)于法律的預(yù)防性并無實(shí)際作用。

　　(二)主觀故意對(duì)判定的影響

　　原告意圖取得被告商標(biāo)侵權(quán)所獲利潤，是否應(yīng)當(dāng)主張被告具有“故意”的主觀意圖?對(duì)于該問題的分析，需要首先明確認(rèn)定“是與否”將可能對(duì)當(dāng)事人雙方以及法律原則所造成的影響。

　　美國《蘭哈姆法》授權(quán)法院依據(jù)公平原則授予侵權(quán)人利潤，以彌補(bǔ)商標(biāo)侵權(quán)引起的損失。[2]而公平原則的定義為何?基于公平原則，在行為人無罪惡心理狀態(tài)下要求其承擔(dān)給付利潤的責(zé)任是符合對(duì)公平的理解的嗎?而同時(shí)，法律具有確定性，因違反法律而獲得了不正當(dāng)或本不歸屬自己的利潤，與法律設(shè)定的初衷也相違背。因而對(duì)此爭論，雙方一直僵持不下。

　　1.主觀故意作為前提要件的影響

　　若將主觀故意認(rèn)定為前提要件，商標(biāo)權(quán)人的利益受影響程度較大。在此需要說明，在美國商標(biāo)法的規(guī)定中，商標(biāo)權(quán)人可以同時(shí)主張被告利潤與自身受到的損失，因而主張取得利潤是商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。故意作為前提要件，當(dāng)事人在主張獲取利潤時(shí)需證明侵權(quán)者的心理狀態(tài)，而此本就具有一定難度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人與商標(biāo)的接觸可能性、商標(biāo)知名度等因素分析。另一方面，若行為人確實(shí)構(gòu)成過失侵權(quán)，那么商標(biāo)權(quán)人將完全失去利潤這項(xiàng)補(bǔ)償，而不大合情理之處便是行為人在構(gòu)成侵權(quán)的情形下依舊可以獲得一部分的利益。通常，權(quán)利人在主張了損失賠償?shù)耐瑫r(shí)要求獲得利潤并非僅出于彌補(bǔ)自身受損金額，意圖在于借此宣示若侵害其合理權(quán)益，將一無所獲，以此避免他人日后的侵權(quán)行為。過失，意味著在本可以預(yù)見、本可以避免的情況下依舊造成了不良后果，如果過失侵權(quán)者依舊可獲得部分利益，那么法律所強(qiáng)調(diào)的注意義務(wù)可能將容易被忽視。因而，故意成為前提要件會(huì)剝奪部分商標(biāo)權(quán)人的部分權(quán)益，也不離于強(qiáng)調(diào)注意義務(wù)的重要性。

　　2.主觀故意作為參考因素的影響

　　若將主觀故意認(rèn)定為參考因素，同樣可能會(huì)損傷他人利益。在大陸法系中，通常無論是取得侵權(quán)人利潤還是損失賠償，本質(zhì)均為補(bǔ)償性賠償。同樣，在《蘭哈姆法》第35條第1款規(guī)定損害賠償方式時(shí)，其后明確表明該條款的賠償金額視為賠償而非懲罰。設(shè)計(jì)補(bǔ)償性賠償制度的目的在于，彌補(bǔ)受害人損失，這也符合侵權(quán)法最初設(shè)立的期望。這與后來一些國家所提出的懲罰性賠償存在差異，前者更強(qiáng)調(diào)彌補(bǔ)，而后者的價(jià)值才是在于懲戒和威懾。補(bǔ)償性賠償遵循以填補(bǔ)被侵權(quán)者的實(shí)際損失為限度的原則，那么權(quán)利人在請(qǐng)求損失賠償即已彌補(bǔ)個(gè)人損失的情況下，再要求獲取利潤存在救濟(jì)過當(dāng)?shù)南右?。若是本著威懾過失者在內(nèi)的侵權(quán)人為初衷請(qǐng)求利潤，那么利潤這項(xiàng)賠償?shù)谋举|(zhì)或會(huì)使人困惑。而同時(shí)，也不可完全否認(rèn)會(huì)造成權(quán)利人將借此作為商機(jī)的可能性。法院對(duì)于損害賠償?shù)慕痤~判定具有靈活性，依據(jù)具體案件的實(shí)際情形會(huì)對(duì)金額多少作出調(diào)整。但當(dāng)主觀故意或過失成為判定利潤給付多少的參考因素，無論實(shí)際意圖如何，權(quán)利人均可在損失之外額外獲取一部分利潤所得，那么權(quán)利人對(duì)于保護(hù)自身商標(biāo)的意識(shí)也可能會(huì)一定程度的減弱，也容易疏于對(duì)假商標(biāo)制造商的管控。

　　因而，故意這一主觀意圖在判定商標(biāo)損害賠償中的利潤時(shí)應(yīng)處于何種地位能夠引起爭論是合理的。但實(shí)際上，無論是前提要件還是輔助因素，在一個(gè)國家賠償制度的背景下任何一種認(rèn)定方式都會(huì)對(duì)該制度帶來利與弊。而任何一種選擇能夠造成的影響，都需要結(jié)合國家相關(guān)法律制度的具體規(guī)定來進(jìn)行分析，同樣的選擇在不同法律設(shè)定下的可行性也會(huì)存在差異。

　　三、域外法中故意因素的地位

　　(一)域外商標(biāo)法立法進(jìn)程

　　美國現(xiàn)行商標(biāo)法為《蘭哈姆法》，于1946年頒布。該法律第35條第(a)款規(guī)定了關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容，其規(guī)定商標(biāo)權(quán)人勝訴后有權(quán)利獲得被告的利潤、原告的損失以及訴訟費(fèi)用，即原告是能夠有機(jī)會(huì)同時(shí)獲得被告所獲利潤以及原告損失賠償。在1999年之前，《蘭哈姆法》規(guī)定在商標(biāo)侵權(quán)案件中，需適用公平原則確定對(duì)于被告所得利潤的賠償?shù)膯栴}。而1999年的《蘭哈姆法》修正案第35條對(duì)商標(biāo)淡化侵權(quán)行為的賠償設(shè)定了“故意”這一前提要件，但對(duì)于其他一般的商標(biāo)侵權(quán)行為并未加入該限制。[3]在Romag v. Fossil一案中，雙方爭議焦點(diǎn)之一便是在于該修正案中僅對(duì)商標(biāo)淡化侵權(quán)行為規(guī)定具有“故意”的主觀意圖，是否意味著對(duì)于一般的商標(biāo)的侵權(quán)行為，侵權(quán)人的“故意”并非商標(biāo)權(quán)人獲得利潤所得的前提條件。而實(shí)際上，由于該法律并未對(duì)此問題進(jìn)行明確說明，因而在《蘭哈姆法》修訂前后美國法院對(duì)該條款的理解一直存在爭論。[4]但可以說，美國規(guī)定可以同時(shí)獲得利潤救濟(jì)的做法與其他大多國家存在差異，獲得利潤所得既能夠補(bǔ)償商標(biāo)權(quán)人的損失，并糾正侵權(quán)人的不當(dāng)?shù)美袨?，同時(shí)，雖然目前美國對(duì)于故意是否為判定給予利潤的前提因素尚無定論，但不得否認(rèn)其具有威懾意圖故意侵權(quán)者的作用。[5]

　　英國商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)損害救濟(jì)方式的規(guī)定包括以下幾種：權(quán)利人的損失、侵權(quán)者的利潤以及禁令，而與美國不同之處在于權(quán)利人不得同時(shí)主張損失賠償和利潤。英國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律對(duì)于有意侵權(quán)與無意侵權(quán)所判處的侵權(quán)損害賠償形式存在差異，在能夠證明其侵權(quán)發(fā)生在不知情狀態(tài)下時(shí)，可以避免支付利潤。[6]而對(duì)于損失賠償，采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，即只要原告主張賠償，無論侵權(quán)人的主觀意圖如何，均需給予賠償。英國在一般性損害賠償上，給予了權(quán)利人選擇權(quán)，因而在無法證明侵權(quán)者具有故意意圖時(shí)，商標(biāo)權(quán)人可主張損失賠償。

　　德國和日本商標(biāo)法中均規(guī)定，故意或者過失從事侵權(quán)行為應(yīng)向商標(biāo)權(quán)人給予賠償，而賠償額的確認(rèn)方式主要為：權(quán)利人損失、侵權(quán)人所獲利潤以及合理的商標(biāo)許可費(fèi)，不同之處在于日本規(guī)定了“過失推定”，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中權(quán)利人損失往往難以確定，因而將侵權(quán)人所獲利潤推定為權(quán)利人損失。該兩國的上述規(guī)定中均未為對(duì)上述三種賠償方式加以必須主觀僅為故意的前提的要件。只要侵權(quán)人存在過錯(cuò)，權(quán)利人便享有賠償方式的選擇權(quán)，避免了雙方對(duì)于主觀意圖的舉證。

　　差異的商標(biāo)損害賠償制度，致使同一問題在不同國家面臨不同的處境。美國對(duì)于給付利潤是否應(yīng)以故意為前提的爭論存在了二十多年，而根據(jù)上述對(duì)比，其原因在于美國所設(shè)立的補(bǔ)償性損害賠償并未對(duì)當(dāng)事人作出只能選擇其一的要求，因而當(dāng)事人對(duì)所有可歸于自己的利益便愿意全力爭取。因而任何規(guī)定不明的內(nèi)容都可能會(huì)成為當(dāng)事人間產(chǎn)生分歧的重要因素。

　　(二)故意不宜成為絕對(duì)前提要件

　　大多認(rèn)為故意應(yīng)當(dāng)成為獲得利潤的絕對(duì)前提的原因在于，我們不應(yīng)為了威懾目的，而分配所有侵權(quán)者的不當(dāng)利潤。W.E. Bassett Co. v. Revlon, Inc.案中指出，營造威懾的目的是保護(hù)公眾利益，而非對(duì)權(quán)利人進(jìn)行補(bǔ)償。而商標(biāo)法對(duì)權(quán)利人給予補(bǔ)償，是為了阻止他人故意侵犯對(duì)手商標(biāo)，法院判處故意侵權(quán)人給付因侵權(quán)行為而獲得的全部利潤，足以產(chǎn)生威懾作用。[7]Monsanto Chemical Co. v. Perfect Fit Mfg.Co.案中亦強(qiáng)調(diào)了裁定被告利潤以其欺詐性使用為前提的重要性。[8]第二巡回法院在解釋遵守公平原則時(shí)認(rèn)為，有必要確定行為人的故意欺騙性，同時(shí)還需要考慮被告在完成侵權(quán)行為時(shí)的作用、原告可能的過錯(cuò)、其他補(bǔ)救措施的可用性等幾種其他因素，從而對(duì)利潤的核算作出裁決。對(duì)于《蘭哈姆法》所規(guī)定的依據(jù)公平原則確定損害賠償是否就應(yīng)當(dāng)作此理解?對(duì)此，筆者認(rèn)為故意并非損害賠償?shù)谋匾罁?jù)，而是在權(quán)衡利潤分配時(shí)的可考慮要素之一。

　　對(duì)于過分救濟(jì)的問題，若以故意作為絕對(duì)前提，那么在故意侵權(quán)案件中，商標(biāo)權(quán)人將在損失之余獲得全部賠償，在過失侵權(quán)案件中對(duì)于侵權(quán)者的不當(dāng)?shù)美麉s一點(diǎn)也獲取不到，形成非零即一的局面。而若將其作為輔助考慮因素，法院根據(jù)自由裁量權(quán)，對(duì)利潤金額進(jìn)行分配。商標(biāo)權(quán)人有獲得所有利潤的可能，但在過失侵權(quán)情況下，法院的靈活判處也不會(huì)使其獲得過多的救濟(jì)。因而，對(duì)法院自由裁量時(shí)需要考慮的因素作出進(jìn)一步明確，使其能夠在裁決中更為合理分配。因而，故意不宜成為一項(xiàng)絕對(duì)前提。同樣，在專利法領(lǐng)域中，美國聯(lián)邦法院所認(rèn)為的公平原則更多的是酌情決定權(quán)，而非嚴(yán)格的故意要求，在商標(biāo)領(lǐng)域采取同樣的理解方式將會(huì)使兩種決定彼此對(duì)接。

　　四、一般賠償與懲罰性賠償：基于故意與惡意因素

　　(一)故意不等于惡意

　　故意是指行為人知道侵權(quán)行為的存在，而追求或者放任該行為的發(fā)生。而過失是指行為人本應(yīng)預(yù)見行為的后果而未預(yù)見，或者雖然已預(yù)見卻認(rèn)為可以避免該后果發(fā)生。根據(jù)行為人的注意程度，將一般人稍微注意即可避免卻未避免的狀態(tài)定義為重大過失。但由于重大過失常表現(xiàn)出不顧及行為后果、違反其法律義務(wù)等，常難以與間接故意進(jìn)行明確區(qū)分。

　　在我國商標(biāo)法中，懲罰性賠償存在行為人主觀“惡意”的前提條件。但通常在民事侵權(quán)案件中，當(dāng)事人所證明的常為侵權(quán)人的主觀故意，而惡意應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行認(rèn)定呢?英美判例中，主張對(duì)故意的侵權(quán)行為以及重大過失行為適用懲罰性賠償，因?yàn)樵谶@兩種心理狀態(tài)下補(bǔ)償性賠償責(zé)任無法起到懲罰和預(yù)防作用。

　　我國司法實(shí)踐中，判定構(gòu)成惡意侵權(quán)而實(shí)施懲罰性賠償?shù)陌讣?，通常是依?jù)商標(biāo)知名度、侵權(quán)次數(shù)以及相似度等因素來認(rèn)定當(dāng)事人的主觀意圖。[9]即并非當(dāng)事人具有故意或重大過失便可適用懲罰性賠償，而是要求行為人的主觀心理達(dá)到一定程度，例如在北京同仁堂與廖堯繁商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，二審法院因涉案商標(biāo)的知名度以及藥物銷售數(shù)量認(rèn)定侵權(quán)人的惡意，維持適用懲罰性賠償;[10]在約翰迪爾(丹東)石油化工公司等與迪爾公司等的訴訟案，對(duì)于惡意的認(rèn)定同樣結(jié)合了商標(biāo)知名度以及侵權(quán)人繼續(xù)侵權(quán)行為等因素。[11]因此，主觀故意并不必然構(gòu)成惡意，而惡意也并非僅有主觀故意，國外對(duì)民事侵權(quán)案件的責(zé)任適用表明重大過失也有可能滿足惡意要件，二者在內(nèi)涵與外延上存在一定差異。因而，在補(bǔ)償性賠償中僅要求當(dāng)事人存在過錯(cuò)，而懲罰性賠償?shù)倪m用則是在過錯(cuò)程度嚴(yán)重的情形之下，二者對(duì)過錯(cuò)程度的理解存在差異。前者要求侵權(quán)人承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任，后者以前者為前提，在平衡得失之上加以懲戒與威懾。

　　與此同時(shí)，在懲罰性賠償中將主觀意圖定位于前提要件，但在補(bǔ)償性賠償中這一主觀意圖對(duì)賠償額的認(rèn)定也起到了輔助作用。以大潤發(fā)商標(biāo)案為例，法院在裁定賠償金額時(shí)綜合考慮“侵權(quán)人有明顯攀附該商標(biāo)商譽(yù)的主觀惡意”以及其他要素，作出300萬元的法定賠償金額。因而其在兩種不同的賠償形式中均發(fā)揮著作用。[12]

　　(二)惡意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　對(duì)于商標(biāo)惡意侵權(quán)目前尚無明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因而在具體侵權(quán)案件中法院認(rèn)定惡意的依據(jù)也各有差異。判斷行為人的心理狀態(tài)，首先應(yīng)當(dāng)了解引發(fā)其行為的動(dòng)機(jī)，往往行為動(dòng)機(jī)決定了心理狀態(tài)。對(duì)于假冒商標(biāo)制造商，其動(dòng)機(jī)在于借助商標(biāo)知名度為自身創(chuàng)造巨額利潤;對(duì)于競爭商業(yè)者而言，其易產(chǎn)生打擊對(duì)手口碑的動(dòng)機(jī)。因而了解行為人的行為動(dòng)機(jī)，需要著重考察商標(biāo)知名度情形、當(dāng)事人間的利益關(guān)聯(lián)性、當(dāng)事人間的競爭對(duì)立性等客觀因素，在此基礎(chǔ)上，就侵權(quán)人侵權(quán)行為所造成的實(shí)際后果進(jìn)行關(guān)聯(lián)分析。

　　除了從動(dòng)機(jī)角度，侵權(quán)人的行為特征更具有說服力。侵權(quán)者的行為除侵犯商標(biāo)權(quán)人利益，還存在損害第三者人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的可能性。雖然無法認(rèn)定此時(shí)采取積極補(bǔ)救措施者定非惡意，但應(yīng)認(rèn)定在意識(shí)到錯(cuò)誤行為后果之后依舊放任不管者，具有極強(qiáng)的故意屬性，可認(rèn)定為惡意。同樣的理論思路，對(duì)于多次或頻繁實(shí)施侵權(quán)行為者，其惡意心理也無法被掩蓋。

　　對(duì)于主觀意圖惡意者，對(duì)其商標(biāo)賠償額應(yīng)足以對(duì)其產(chǎn)生懲罰性質(zhì)。

　　(三)結(jié)合案件分析賠償金額的認(rèn)定因素

　　無論是補(bǔ)償性還是懲罰性損害賠償制度，均應(yīng)具有彌補(bǔ)權(quán)利人損失的目的，而損失的認(rèn)定需明確商標(biāo)權(quán)受侵害程度。保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利本質(zhì)上是保護(hù)其可期待利益，我國商標(biāo)法設(shè)定商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的實(shí)質(zhì)應(yīng)是保護(hù)商譽(yù)而非淺顯意義上的保護(hù)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，因而商標(biāo)權(quán)受侵害程度實(shí)際更關(guān)注對(duì)商譽(yù)的侵害。因而確定合理賠償金額，以商標(biāo)權(quán)人為視角，認(rèn)定其先前行為對(duì)其商譽(yù)的積累程度。商標(biāo)權(quán)人對(duì)其商標(biāo)的使用宣傳力度越大，其營造的商譽(yù)會(huì)相對(duì)較大，此時(shí)侵權(quán)者所獲得的利潤越有可能來源于商譽(yù)自身。以消費(fèi)者為視角，該商標(biāo)對(duì)于其選購物品是否具有決定性作用。這一判斷決定了商標(biāo)對(duì)于其產(chǎn)品銷量所帶來的影響程度，從而能更好地確認(rèn)當(dāng)期受侵害時(shí)所遭受的損失大小。以侵權(quán)人為視角，其主觀意圖故意、惡意性越顯然，對(duì)其懲戒力度將越大，此時(shí)的侵害賠償金額應(yīng)更高。

　　在具體案件中，這些考量因素均會(huì)具有較大差異，因而所有的這些因素都成為商標(biāo)損害賠償?shù)闹匾剂恳蛩亍Ｆ洳粌H影響了補(bǔ)償性賠償或懲罰性賠償?shù)拇_定，也對(duì)賠償金額的最終裁決帶來影響。因而任何一個(gè)因素的地位都不可隨意被忽視，同時(shí)也不宜被捧高，依然應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件綜合分析。

　　五、結(jié)語

　　雖然該爭議在美國已存在二十多年，但由于各國對(duì)商標(biāo)賠償制度的規(guī)定存在差異，因而同一問題在各國面臨的困境及其解決方式均有不同。美國《蘭哈姆法》在修訂前后均未對(duì)公平原則以及故意因素的地位作出明確指示，而雙方均有權(quán)利為自己的利益進(jìn)行辯護(hù)。作為判例法國家，聯(lián)邦法院本次對(duì)該案件的最終判決將會(huì)對(duì)日后其條款的解讀帶來參考價(jià)值。而對(duì)我國而言，在商標(biāo)損害賠償問題上采取過錯(cuò)責(zé)任原則，而在打破損害填補(bǔ)一元論思想后，故意與過失也值得分開討論，以明確懲罰性賠償制度中對(duì)惡意要件的認(rèn)定。這種主觀意圖的差異對(duì)于賠償形式的判定和賠償金額的確定有著重要意義。

　　(本專題由華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)2019級(jí)研究生阿爾達(dá)克整理、編寫)

　　文章來源于華政東方知識(shí)產(chǎn)權(quán)，版權(quán)屬原作者所有，如有侵權(quán)請(qǐng)聯(lián)系刪除。。