自2002年以來，中國商標的申請量和有效注冊量一直處于世界首位，商標對市場的貢獻率不斷升高，與此同時，有關商標授權確權的案件不斷增多，引起社會的廣泛關注，商標授權確權制度被越來越多的市場主體所關注并深刻影響著市場發(fā)展。

　　一、制度供給理論

　　制度供給是指為規(guī)范個體行為而采用的各種規(guī)范和規(guī)則的一套機制或過程，制度供給意味著制度需要生產(chǎn)，從而滿足制度需求。個體行為的復雜性、不可預測性和隨機性使得需要一套有序的關系或規(guī)則，提升社會人與人之間的穩(wěn)定性，一個有效的系統(tǒng)可以形成良性資源分配，降低交易成本，并激勵個人創(chuàng)新。

　　制度的需求為多少，制度的供給量又是多少，二者需要達到平衡，才能實現(xiàn)制度均衡，使得人們對既定制度安排和制度結構是一種滿足狀態(tài)或滿意狀態(tài)。制度也有自己的供求規(guī)律：首先，制度均衡意味著制度供給和制度需求達到“帕累托”最優(yōu)狀態(tài)，但這只是一種理想狀態(tài)，通常情況下，總會偏離制度供求曲線，需要進行不斷的修正。其次，制度供需規(guī)律的表現(xiàn)是制度的供需數(shù)量取決于系統(tǒng)的效用，制度效用包括制度體系內(nèi)的各個交易者的利益的綜合，沒有效用的系統(tǒng)既沒有需求也沒有供應。第三、如果人民都遵循一項制度并按照制度的預期進行，制度能夠發(fā)揮其應有的收益，但是如果有人通過搭便車來實現(xiàn)個人利益，那么利益之間的摩擦會增大制度的供給成本，尤其當時間推移，越來越多的人來搭便車，那么制度的利潤就會外部化，與此同時，共同的搭便車行為將削弱機構供給的力量。

　　二、商標授權確權制度現(xiàn)狀與問題分析目前，商標授權確權制度出現(xiàn)了一些問題，導致各種怪象，表現(xiàn)為一是不少正常使用的商標遭到搶注，在先商標的使用者保護自己的利益困難，進一步造成了搶注之風盛行;二是部分投機者大量囤積商標，注冊商標以牟取高額利潤;三是投入市場使用的商標較少，大量商標處于閑置狀態(tài);四是市場主體等待商標授權確權周期長，與市場發(fā)展格格不入，無法滿足制度需求。這些現(xiàn)象互相交織，致商標授權確權制度有失效的風險。究其根本原因在于制度的供給側出現(xiàn)問題，進而導致制度供需失衡，展開分析如下：

　　(一)程序性制度供給過剩

　　由于商標授權確權制度供給過剩，導致我國的商標授權確權制度程序復雜且較為繁雜，造成一種寬進嚴出的局面。商標獲準注冊并不需要什么成本，但是一旦獲準注冊，想讓商標退出市場需要時間和金錢的成本。而且我國目前針對搶注行為并沒有專門的制度保障，如果想實現(xiàn)搶注，是一件很容易的事情，而且即使真正的商標使用者采取措施，仍然會面臨冗長的程序，需要走完行政程序和司法程序，這些程序的歷程可能比企業(yè)的存活時間還長，這就給商標的真實使用人造成了非常大的困擾。我們從成本收益的角度展開分析，當被搶注的商標所有人開始維權時候，雖然其可以采用多種法律手段，但是由于注冊主義的方式，被搶注的商標所有人必須新申請商標，但是法律手段所需要的時間都比較長，目前，異議的時間大約為12個月，無效宣告大約15個月，而注冊的時間效率非常高，已經(jīng)限制在4個月左右，這樣，異議或者無效宣告的結論還沒有出來，被搶注的商標所有人重新注冊的商標就已經(jīng)進入實質(zhì)審查階段，由于在先的案件還沒有結論，因此，新申請的商標將被駁回，被搶注的商標所有人要么重新申請商標，要么申請駁回復審。這兩種辦法，第一種方法浪費了市場主體的成本，也是對行政資源的損耗，雖然申請商標的數(shù)量增多，但并沒有給社會帶來任何效益，第二種方法同樣增加了財力和人力的浪費，程序的增加使得注冊程序后延，而一旦進入司法程序中，當事人所聘請的律師費用，差旅費用并不低，而時間則多達數(shù)年，目前北京市知識產(chǎn)權法院的審判時間約為一年，如果進入二審，則會更久，如果再向最高人民法院申請再審，則可能拖延至三年以上。

　　同時當上述情況發(fā)生后，被搶注的商標所有人會不斷的將申請商標反復注冊，搶注的人也會不斷反復注冊，如此反復，商標申請量雖然增多，但是社會效益被降低。商標真實的使用者或者不得不面臨冗長的程序，或者直接選擇放棄，而一旦選擇放棄，搶注者通過商標的轉(zhuǎn)讓將會謀取巨額利益。一旦其他人發(fā)現(xiàn)商標搶注的利益，就會有無數(shù)的人跟風，在利益的驅(qū)使下，商標授權確權制度反而幫助了搶注者。由于上述情況發(fā)生的頻率之高，很多被搶注商標的所有人并不愿意再面對如此復雜的程序和花費高昂的費用，而放棄自身的在先權利，這將造成搶注之風盛行，以上種種情形均會造成公平競爭的環(huán)境被打破，商標授權確權制度喪失了構建秩序的政策功能。

　　從商標授權確權制度需求分析，我國的商標授權確權制度過度強調(diào)商標的注冊，忽視商標的在先使用。在我國商標授權確權制度下，商標申請人的注冊申請只要能夠經(jīng)過商標局的審查核準，即可獲得商標權，獲得商標注冊證書，并不要求在市場中使用。在異議案件和無效宣告案件中，侵犯他人在先權利，搶注具有知名度商標的行為很難異議成立或者將商標無效，而當權利人有在先的注冊商標時，政府部門會通過突破區(qū)分表、從嚴的近似標準等多種方式予以保護，在異議案件和無效宣告案件中多會異議成功或者將在后的商標無效，但是如果沒有在先的注冊商標，則權利人想要異議成功或者無效系爭商標則會非常困難。政府對設立的制度會不斷的進行自我強化，繼而導致某一制度不斷走向極端，對商標注冊主義不斷強化，而忽視了商標的使用和對其他權利被侵犯的情況。對于搶注者而言，商標授權確權制度是打擊正常市場主體的工具。當商標授權確權制度變成各種利益集團維護其利益或者擴展其利益的工具的時候，制度將背離初衷，即為維護公平的市場競爭和保障消費者的利益將被淡化而變成一句沒有用的口號。

　　(二)制度成本過高

　　制度成本包括經(jīng)濟成本和社會成本。經(jīng)濟成本包括直接經(jīng)濟成本和時間成本，社會成本則體現(xiàn)為對政府的信任度和支持度，表現(xiàn)為相關公眾對制度的支持或者抵觸的態(tài)度。

　　從成本效益方面分析“符號圈占”現(xiàn)象的原因，首先，保有商標的注冊費用非常低廉，根據(jù)相關商標收費規(guī)定，受理商標注冊費限定一個類別的10項商品，一共需要300元，每增加一個商品需要增收30元，對于大部分的市場主體而言這些商品都是大的概念，諸如人用藥、飲料、娛樂設施等，因此10項商品已經(jīng)足夠中小型企業(yè)在生產(chǎn)和銷售中使用。商標注冊成功后，商標的有效期是10年，意味著一枚商標10年僅需要300元即可實現(xiàn)保有，如果10年之后繼續(xù)保有，只需要交納受理商標續(xù)展注冊費500元即可再次續(xù)展10年，而商標所有人不再需要其他任何形式的成本，包括貨幣成本和非貨幣成本，如果商標權人一直使用該商標，讓其發(fā)揮商標的真正價值，則這樣的費用無可厚非，但是這個費用在投機者看來卻是非常低廉的成本。而另一方面，撤銷這類“僵尸商標”的成本卻是巨大的，根據(jù)上面兩個文件的規(guī)定，撤銷商標費為500元，而由于目前在撤銷程序的證據(jù)較為寬松，僅采用書面審查的方式，當事人針對使用證據(jù)造假的成本比較低，且進入撤銷復審環(huán)節(jié)之后才真正對證據(jù)進行嚴格的審查，復審費用是750元，如果雙方當事人對復審的裁定不服，會再次經(jīng)過法院的一審二審程序，耗費時間較長，聘請專業(yè)的人員需要花費巨大的財力，但是上面的這些程序均是針對同一事實而進行的審查，經(jīng)過四次法律程序才能最終進入穩(wěn)定狀態(tài)，這使得商標授權確權的效率較低，而且由于撤銷制度并沒有限制，當事人可以多次提起撤銷，這將進一步減損社會效益。

　　而由于搭便車行為的存在，使得制度的社會成本高居不下，由于“商標銀行”的存在，很多市場主體是從這些投機商處購買的商標，而這些市場主體在購買了商標后，會在相當大的程度上成為了阻礙制度變革的動力，當社會成本阻力上升之后，變革的就會表現(xiàn)出動力不足。

　　此外，在商標確權司法審查中，由于被告方是行政二審機構，使得案件的第三人對訴訟結果和他的利害關系認識不足。第三人不參加訴訟的比例非常高，即使第三人出庭，但是并不積極參與訴訟活動，只想著依靠行政機關來維護自身的利益，有的第三人參加庭審只是來看看結果，認為訴訟和他們并沒有關系。但是商標權屬爭議的結果與行政機關無任何市場經(jīng)濟意義上的利益關系，但是行政機關為了應訴，需要提交答辯、準備證據(jù)材料、出庭接受質(zhì)詢，目前行政機關需要出庭的案件占全部案件的10%左右，2018年大約是兩萬件，如此龐大的訴訟數(shù)量讓行政機關苦不堪言，目前行政機構專門成立應訴組來應對日益增長的訴訟。這樣的制度安排消耗了相當?shù)纳虡舜_權行政資源。

　　(三)部分制度重疊

　　造成目前授權確權周期長的原因的本質(zhì)是制度重疊。我國商標確權程序中審級非常多，過于冗繁，根據(jù)目前我國商標授權確權制度，任何程序通常需要商標局的兩級行政審理和北京知識產(chǎn)權法院、北京市高級人民法院“兩審終審”的司法審理以及最高人民法院的再審啟動。有的程序甚至需要經(jīng)過五六道程序才能最終確定。在商標的撤銷程序中，首先需要經(jīng)過商標局審查行政一審，其次是評審復審，接著是北京知識產(chǎn)權法院司法一審，然后是北京市高級人民法院二審。如果存在特殊情況，可能面臨最高人民法院的重新審理，這樣長的程序設置所解決的僅是商標的使用這一問題，五個程序，五套人員對同一商標是否使用反復進行判斷,

　　造成商標確權效率低下,時間非常漫長。而對于異議程序來說，如果異議成功，則進入的環(huán)節(jié)一共是五個，如果異議不成功，則進入的環(huán)節(jié)同樣是不予注冊復審，一共六個程序，但是如果中間異議不成功，則重新開始，環(huán)節(jié)依次是無效宣告行政二審，北京知識產(chǎn)權法院司法一審，北京市高級人民法院二審，最高人民法院的再審。這些所有的程序均就同一法律事實，同一案件情況進行審理。如果商標被駁回或者是無效，則同樣是五個程序。程序設置繁冗，浪費了有限的行政人力資源，同時市場發(fā)展千變?nèi)f化，確權效率周期過長將導致當事人的救濟不能更好的發(fā)揮，反而成為了市場的桎梏。

　　其次，由于我國的司法審查是行政訴訟，商標授權確權行政案件的被告均為行政機關，法院如果認定行政行為不合法，只能做出撤銷或者部分撤銷被訴行政行為的判決，而依據(jù)新的行政二審裁定，當事人依然可以提起訴訟，雖然很多案件已經(jīng)經(jīng)過二審判決，但是依然可能進入司法程序，重新審理，這樣更加導致程序的循環(huán)往復，商標授權確權行政機關、商標授權確權司法審查機構、雙方當事人進入了“程序循環(huán)”的往復之中，出現(xiàn)了“終局不終”的現(xiàn)象。由于程序的反復，使得程序存在被濫用的風險，為了打擊另外一方，一方很可能有意造成程序不斷的反復。這樣商標授權確權制度反而造成了制度成本的提升。不僅損耗了市場主體，而且也是對行政資源和司法資源的浪費。

　　再次，商標授權確權制度中的各個職能基本處于并行結構，在商標的取得和審查階段，商標局對商標進行全面的審查，包括絕對條款，也包括相對條款，在商標的異議程序中，異議同樣包括了絕對條款和相對條款，同時增加了侵犯在先權利，馳名商標保護，特定情況下的搶注的審查內(nèi)容。而無效宣告同樣和異議程序一樣，包括了絕對條款和相對條款，侵犯在先權利，馳名商標保護，特定情況下的搶注的審理內(nèi)容，比異議增加了對商標秩序的破壞的審理內(nèi)容。相對而言，絕對條款和相對條款審查審理的重疊太過嚴重。對于對絕對條款和相對條款的審理，異議和無效宣告應當是對審查中的補充，而在實踐中，大部分案件所針對的條款仍然是這兩個理由，在程序的設置中反映出非常嚴重的重疊，在審查階段，行政機關已經(jīng)投入了非常多的人力物力去解決這些，并不需要在所有的后續(xù)程序中都要設置糾錯程序，僅需要對當事人提供必要的解決途徑即可實現(xiàn)這一糾錯目標，而如果一味的增加環(huán)節(jié)反而不能充分發(fā)揮這些程序的作用。

　　最后，商標授權確權制度中包含行政機構和司法機構，二者對于問題的理解和解決會存在加大的分歧，這使得商標當事人有時候會無所是從，有時候為了自身利益，不得不將所有的程序全部走遍以尋求突破，制度運作經(jīng)驗的不穩(wěn)定導致商標的授權確權變得更加復雜。

　　三、解決思路商標授權確權制度的改革依賴國家的強制力，根據(jù)制度供給理論，如果國家在商標授權確權制度變遷的預期收益大于預期成本，商標授權確權制度將會發(fā)生變遷。變遷的方式包括兩種，一是誘制性變遷，即政府通過供給制度，改變組織和集體的行為模式，實現(xiàn)組織由下至上的變動。二是強制性變遷，即國家運用法律、規(guī)范等強制力強行推動制度的實施。商標授權確權制度的完善意味著對利益的重新分配，因此在完善措施總應盡可能的減少變革的成本，采取繼承加漸進的方式逐步變化。

　　由于商標是信息類的虛擬財產(chǎn)，它可以不斷的被使用，但也是由于商標權具有公共可視性的屬性，使得它在使用前必須設定產(chǎn)權范圍，才能排除不當使用。產(chǎn)權與制度是相關聯(lián)的，二者共同影響著資源的配置。新的制度應當符合成本收益的條件，舊的產(chǎn)權制度被新的產(chǎn)權制度所替代的根本原因是新的制度產(chǎn)權運用更具有效率。當一項資產(chǎn)具有許多有用屬性并且為了實現(xiàn)這些屬性的最高價值把這些屬性分屬給了許多個人的時候，對每個人的權利加以限制往往是防止個人侵吞“公共領域”的有效安排。因此，我們可以著手的方向包括，一是商標授權確權制度需要多種資源的投入，而投入的各類成本中保護成本是必要的，只有這樣才能保證商標產(chǎn)權的有效性。這種保護成本應當小于商標權自身的收益，否則，該項制度就不會得到長久的執(zhí)行，而變得毫無意義;二是商標授權確權制度必須與市場需求相吻合，防止個人對公共利益的損害;三是商標授權確權制度供給必須滿足市場規(guī)律，進而實現(xiàn)供給均衡，在動態(tài)均衡中實現(xiàn)商標授權確權制度的變遷。

　　注：本文轉(zhuǎn)載自中華商標雜志，僅供讀者參考，著作權屬歸原創(chuàng)者所有，如有侵權，請聯(lián)系我們進行刪除，謝謝。 原創(chuàng)作者：劉洲東。