許可合同無效能否認定商標侵權(quán)?商標許可合同關(guān)系中涉及兩個很重要的問題：商標無效與許可合同無效。被宣告無效的商標，該注冊商標專用權(quán)視為自始即不存在。許可合同無效是否也視為自始無效并可以提起侵權(quán)之訴?

　　商標許可合同的無效，依據(jù)合同法也應(yīng)是自始無效。但許可合同無效認定后，對無效前被許可人的使用行為是否按照侵權(quán)對待，目前沒有法律明確規(guī)定。僅有商標法47條對商標許可合同無效后的溯及力進行了規(guī)定，宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當給予賠償。依照前款規(guī)定不返還商標侵權(quán)賠償金、商標轉(zhuǎn)讓費、商標使用費，明顯違反公平原則的，應(yīng)當全部或者部分返還。所以在司法實踐中就出現(xiàn)了對商標許可合同無效前被許可人的使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)的不同認識。

　　在廣藥和加多寶14.4億賠償案中，一審法院就認為許可合同無效前的使用行為屬于侵權(quán)行為。問題的關(guān)鍵還要回到商標法57條對侵權(quán)認定的前提即“未經(jīng)商標注冊人的許可”上：許可合同無效是否就一定代表了權(quán)利人未許可?另外，合同的類型中，有一時性合同和繼續(xù)性合同之分。一時性合同諸如房屋買賣合同，交易具有一次性，即便分期付款或分期供貨也屬于一時性合同，因為總給付自始確定，時間因素對給付的內(nèi)容和范圍并無影響。繼續(xù)性合同則是總給付內(nèi)容隨著時間延展而逐步確定的合同，具有動態(tài)性和不確定性，諸如委托合同、租賃合同、勞務(wù)合同、建筑施工合同等均是繼續(xù)性合同。商標許可合同也是典型的繼續(xù)性合同。法律行為無效所具有的“自始無效”的效力對買賣、贈與等一時性合同是合理的，但對繼續(xù)性合同無效的法律后果，則往往體現(xiàn)為“無效認定、有效處理”，比如建筑施工合同、租賃合同、勞務(wù)合同無效后的處理。王澤鑒先生認為，繼續(xù)性合同無效的法律后果“唯得向?qū)戆l(fā)生效力”。《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也體現(xiàn)繼續(xù)性合同“無效認定、有效處理”的理念，其第五條規(guī)定“房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應(yīng)予支持。”故本文認為，對于商標許可合同無效前的使用行為原則上并不宜認定為侵權(quán)行為，而應(yīng)當參照適用“無效認定、有效處理”規(guī)則。

　　同時，還應(yīng)結(jié)合被許可人的認知水平，考察其對無效的可預(yù)見性?？深A(yù)見性規(guī)則在民法和刑法領(lǐng)域被特別關(guān)注，在民法領(lǐng)域中尤其是債法領(lǐng)域應(yīng)用廣泛，其主要功能是限制責任范圍，部分功能是限制責任成立?？深A(yù)見性規(guī)則的最高級別存在就是“不可預(yù)見、無法避免”的不可抗力?？深A(yù)見性規(guī)則已經(jīng)被寫入《合同法》。合同法第113條規(guī)定“但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”對此，最高院民一庭認為，違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償在賠償?shù)睦砟詈蛢r值取向上是基本一致的，尤其是在違約與侵權(quán)競合時，如因選擇不同的訴因如導(dǎo)致大相徑庭的損失賠償結(jié)果，有違公平正義的法律理念。因此，可預(yù)見性規(guī)則作為限制損害賠償范圍的一項基本規(guī)則，在侵權(quán)案件中可以參照適用，但故意侵權(quán)行為應(yīng)排除，不適用。原因在于，故意侵權(quán)行為，破壞了可預(yù)見性規(guī)則中的“侵權(quán)可預(yù)見性”，即便對于不可抗力行為，故意侵權(quán)也不適用。

　　故此，商標許可合同無效后，對于之前的使用行為，以不按侵權(quán)對待、按照市場價格支付許可費為原則，以違反“誠信”或有背俗行為而認定侵權(quán)為例外。